Gesetzgebung: § 104 InsO

Als Reaktion auf ein Urteil des BGH vom 9.6.2016 (IX ZR 314/14, NJW 2016, 2328 = NZI 2016, 627 = ZInsO 2016, 1299 = BKR 2016, 327 = BB 2016, 1551), dessen Sachverhalt ein Rahmenvertrag nach einem Muster des Bundesverbandes deutscher Banken zugrunde lag, hat das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) am 26.7.2016 einen Gesetzesentwurf zur Änderung des §104 InsO vorgelegt.

Bereits unmittelbar nach Bekanntwerden des Urteils am 9.6.2016 hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) eine Allgemeinverfügung (ED WA-Wp 1000-2016/0001) erlassen, in der die Wirkungen des Urteils eingeschränkt wurden. Die Allgemeinverfügung zu Nettingvereinbarungen im Anwendungsbereich des deutschen Insolvenzrechts finden Sie hier.

Der nach dem Referentenentwurf neu gestaltete §104 InsO-E soll die Unsicherheiten auf den deutschen, europäischen und internationalen Finanzmärkten hinsichtlich der Wirksamkeit von Rahmenverträgen mit „Liquidationsnetting“-Klauseln (close-out netting) beseitigen, die durch das Urteil entstanden sind. Der BGH hatte geurteilt, dass einige Klauseln in dem Rahmenvertrag gemäß § 119 InsO unwirksam sind.

Im Zuge der Neugestaltung sollen §104 Abs. 1 und 2 InsO zusammengefasst und die Definition der Finanzdienstleistungen in §104 Abs. 2 S. 2 InsO vereinfacht werden, indem auf den Begriff der Finanzinstrumente nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 15 der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU Bezug genommen wird.

Als entscheidende Änderung zur bisherigen Rechtslage erlaubt § 104 Abs. 4 InsO-E den Parteien, durch vertragliche Vereinbarungen von den Regelungen des §104 Abs. 1 und 2 InsO-E abzuweichen, solange sie innerhalb des Grundgedankens der Regelung bleiben.

Den Parteien soll insbesondere frei stehen, die Anknüpfungspunkte für die Vertragsbeendigung und die Berechnungsweise der Ausgleichsforderungen vertraglich zu vereinbaren, ohne dass ein Verstoß gegen §119 InsO vorliegt, wie es der BGH in seiner Entscheidung vom 9.6.2016 für das geltende Recht angenommen hatte. Voraussetzung soll sein, dass die vertraglichen Vereinbarungen zu objektiven, manipulationsfreien Markt- und Börsenwerten der betreffenden Positionen führen. Insbesondere soll die Anknüpfung an einen Eigenantrag möglich sein (§104 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 InsO-E).

Den Gesetzesentwurf finden Sie hier.

Der Deutsche Anwaltverein hat durch den Insolvenzrechtsausschuss zum Gesetzesentwurf Stellung genommen. Die Stellungnahme Nr. 43/16 finden Sie hier.